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Lindsay Aagaard
Aucune description de travail nexiste pour la fonction de député. Les
politicologues, les fonctionnaires et les politiciens eux-mêmes tentent
depuis longtemps de définir le dosage complexe dobligations morales et
éthiques quon devrait respecter dans la relation entre les électeurs et
les politiciens élus. Le présent article se penche donc sur la notion de
responsabilité ou « dobligation », au sens des obligations que les députés
ont envers leurs électeurs. Lauteure définit, dans un premier temps, les
notions de relation fiduciaire et dobligation fiduciaire et résume brièvement
comment, du point de vue du droit, la notion de relation fiduciaire a dépassé
son acception d'origine de relation entre des fiduciaires et des bénéficiaires.
Elle examine ensuite les obligations de nos représentants élus et présente
les arguments militant en faveur de lapplication de lobligation fiduciaire
aux membres élus du Parlement. Finalement, elle passe en revue les conséquences
de cette application de lobligation fiduciaire, en expliquant précisément
les avantages et les inconvénients dun tel changement. Cette démarche
nous donne loccasion détudier de manière plus approfondie la relation
qui existe entre le député et le citoyen, cest-à-dire de se pencher sur
les fondements mêmes de cette relation et de découvrir grâce à la notion
dobligation fiduciaire quil existe un seuil légal et minimal de responsabilité
auquel tous les députés devraient se conformer.
Lobligation fiduciaire est une notion qui a évolué à partir de l« equity »
(principes déquité), un domaine du droit autrefois distinct de la common
law et qui maintenant en fait partie. Les principes et recours en equity
étaient auparavant régis par lancienne Cour de chancellerie, et le principe
dobligation fiduciaire est apparu pour la première fois dans
Walley v.Walley,
un arrêt anglais de 1689. Comme le veut la maxime, « léquité, cest légalité »;
on considère donc que les valeurs qui sous-tendent léquité sont tout simplement
la bonne conscience, la raison et la bonne foi. Lequity a été conçu pour
servir de complément à la common law, là où lapplication stricte de la
loi existante causerait en fait plus dinjustice quelle ne rendrait justice.
Pour reprendre les propos de lord Denning, « lequity a été introduite pour
atténuer les rigueurs de la loi ». Selon la juge en chef Beverley McLachlin,
le Canada a adopté cette conception de lequity avec enthousiasme1.
Définition
À lorigine, le terme « fiduciaire » signifiait « relatif à la fiducie ». « Lobligation
fiduciaire » est lobligation de loyauté dune partie en relation de pouvoir
par rapport à une partie plus vulnérable lorsque celles-ci sont liées par
une relation fiduciaire. Cette dernière peut aussi être décrite comme un
outil servant à imposer des obligations aux personnes qui détiennent un
pouvoir sur les intérêts dautrui. Comme Leonard Rotman la écrit : « les
bénéficiaires sont vulnérables face à labus de pouvoir ou au non-recours
au pouvoir, et les fiduciaires se doivent dagir avec honnêteté, désintéressement,
intégrité, fidélité et dans la plus entière bonne foi (uberrimae fidei)
dans lintérêt du bénéficiaire »2. Lobligation fiduciaire a déjà été décrite
comme « un moyen brutal de contrôler le pouvoir discrétionnaire », et elle
est considérée par de nombreux universitaires comme le moyen par lequel
les normes et les murs sociales sont inscrites dans la loi, et par lequel
« la loi transmet sa fermeté éthique à lensemble des interactions humaines »3.
Le droit fiduciaire a donc pour résultat dimposer des obligations, sous
la forme dune norme de conduite, afin de régir le comportement des personnes
en position de pouvoir4.
Indices de larrêt Frame concernant les relations fiduciaires
La notion dobligation fiduciaire, qui découle dune relation fiduciaire,
pose, encore à ce jour, un problème pour les tribunaux. Bien quelle ait
été décrite comme ayant « une résistance innée à la définition » et une malléabilité
inhérente, un guide sommaire qui sappuie sur la jurisprudence a été établi
afin de circonscrire plus facilement la catégorie des relations fiduciaires
institutionnelles5. Dans larrêt Frame c. Smith, la juge Wilson a tracé
les grandes lignes dun guide « sommaire et existant » qui définit les caractéristiques
générales dune relation fiduciaire. Tout dabord, le fiduciaire « peut
exercer un certain pouvoir discrétionnaire ». Ensuite, le fiduciaire peut
« unilatéralement exercer ce pouvoir discrétionnaire de manière à avoir
un effet sur les intérêts juridiques ou pratiques du bénéficiaire ». Enfin,
le bénéficiaire est « particulièrement vulnérable ou à la merci du fiduciaire
qui détient le pouvoir discrétionnaire »6.
Ce guide a été accepté et utilisé dans plusieurs causes importantes entendues
par la suite, dont Hodgkinson c. Simms. Dans cet arrêt, le tribunal a reconnu
que ce guide savérait le plus utile lorsquon cherchait à établir une
toute nouvelle catégorie de relation fiduciaire. De plus, le tribunal a
fait valoir que ce guide donnait dimportants indices qui aidaient à établir
la présence dune relation fiduciaire et aussi quil ne devait pas être
considéré comme une liste déléments essentiels7.
La relation entre un député et ses électeurs peut-elle devenir une nouvelle
catégorie de relation fiduciaire?
Dès quon a établi quil y avait relation fiduciaire, l« equity vient alors
exercer un contrôle sur ce rapport en imposant [au fiduciaire] lobligation
de satisfaire aux normes strictes de conduite auxquelles le fiduciaire
est tenu de se conformer »8. Cette ligne de conduite vient donner corps
à la « conceptualisation de la loyauté », qui est présente dans la doctrine
de la relation fiduciaire, et exige, à tout le moins, quun fiduciaire
nintervienne pas lorsquil y a conflit entre ses intérêts et ses obligations
envers un bénéficiaire, et quil renonce à tirer profit de sa position.
Il y a violation dobligation fiduciaire lorsquil y a eu « conflit ou profit
non autorisés », cest-à-dire lorsque les fiduciaires font passer leurs
intérêts avant ceux des personnes quils sont tenus de servir9.
Application de lobligation fiduciaire aux députés
Comment pourrait-on soutenir quun député a établi une relation fiduciaire
avec ses électeurs? Lévolution de la notion de relations fiduciaires « institutionnelles »
au-delà de la notion de relation fiduciaire-bénéficiaire directe sest
produite au fil de nombreuses années dans les tribunaux canadiens. Par
exemple, lobligation fiduciaire a été étendue par la loi aux administrateurs
dune entreprise, exigeant deux quils agissent de bonne foi et au mieux
des intérêts de lentreprise. On a aussi jugé que les parents avaient une
obligation fiduciaire envers leurs enfants à certains égards.
Donc, dans le cas des députés, la première question à se poser est : « À
qui ont-ils une obligation dêtre loyaux? » Les députés sont assujettis
à un nombre incalculable dobligations incontournables et tout à fait prévisibles.
Ils ont des obligations envers leur association de circonscription, leur
parti, leurs partisans et le pays dans son ensemble. Par exemple, au début
du processus électoral, chaque membre dun parti doit, sil souhaite se
porter candidat, sengager de façon implicite ou explicite à respecter
les règles de la formation politique. Bien que létendue de la discipline
de parti fasse toujours lobjet dun débat, le concept desprit déquipe
et les diverses « dettes » quaccumule un député élu à Ottawa font encore
naturellement partie de la vie politique. Toutefois, ces obligations qui
sont extrêmement variées et qui font partie de la réalité quotidienne des
députés ne viennent que sajouter à au moins trois autres obligations
primordiales dans notre régime démocratique : les obligations envers la
Couronne, les obligations concernant la primauté du droit et les obligations
envers les électeurs.
Obligations envers la Couronne
Le statut de monarchie constitutionnelle du Canada ressort clairement dans
le serment dallégeance que doivent prononcer les députés au début de chaque
mandat. Étant donné que la reine est le chef de lÉtat, les travaux parlementaires
sont accomplis en son nom. Toutefois, comme Eugene Forsey le fait remarquer,
lautorité nécessaire à laccomplissement de ces travaux émane des citoyens
les électeurs , comme nous le verrons dailleurs sous peu. Énoncé à la
cinquième annexe de la Loi constitutionnelle de 1867, le serment exige que
le député soit « fidèle » et porte « vraie allégeance » à Sa Majesté, et il
a été prévu pour garantir la suprématie du monarque britannique dans tous
les domaines10. Le serment dallégeance est une manifestation à la fois
officielle et essentiellement impérative dune obligation qui se trouve
au cur de notre système de gouvernement : lobligation dêtre loyal au
souverain. Lallusion au souverain dans le serment ne signifie pas que
les députés doivent être loyaux à la reine personnellement, elle sert plutôt
à évoquer la reine en tant que « symbole ou personnification du pays, de
sa Constitution et de ses traditions, ainsi que des principes comme la
démocratie ». Comme la écrit James Robertson, les élus occupent des postes
de confiance et, en prêtant le serment dallégeance, ils promettent de
se conduire de façon « patriotique et conforme à lintérêt supérieur du
pays »11.
Ce serment représente donc un élément central du statut de monarchie constitutionnelle
du Canada. Toutefois, il faut souligner que le mode de fonctionnement du
serment contribue aussi à rehausser limportance du rôle joué par les électeurs.
En effet, comme lécrit Robertson, la Jurisprudence parlementaire de Beauchesne
indique que le serment a pour objet de permettre à un député doccuper
son siège à la Chambre12. Toutefois, pour être admis à prêter serment,
le député doit dabord avoir été dûment élu. On peut donc dire que ce nest
pas le serment qui confère à une personne la fonction de « député », mais
quil permet plutôt aux députés après avoir été dûment élus de bien sacquitter
de leurs fonctions. Car, au bout du compte, sils nont pas prêté serment,
les députés ne peuvent pas siéger à la Chambre et sont donc incapables
de participer aux travaux du Parlement. Le serment fait partie des exigences
qui découlent logiquement de lengagement dun député, et lallégeance
à la Reine constitue, par conséquent, un élément essentiel de la fonction
de député. Il convient toutefois de noter que, sil na pas prêté serment,
un élu demeure tout de même le représentant de ses électeurs.
Obligations liées à la primauté du droit
Limportance de la primauté du droit dans notre société et notre système
de gouvernance a été établie clairement dans plusieurs décisions judiciaires
importantes. Dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba,
invoqué dans des jugements marquants comme le Renvoi relatif à la sécession
du Québec et larrêt Colombie-Britannique c. Imperial Tobacco Canada Ltée,
la Cour suprême du Canada a écrit :
[La mention de la primauté du droit dans le préambule de la Loi constitutionnelle
de 1982 montre qu] il y a là reconnaissance explicite que « la primauté
du droit [est] un des postulats fondamentaux de notre structure constitutionnelle »
(le juge Rand, Roncarelli v. Duplessis, [1959] R.C.S. 121, à la p. 142). La
primauté du droit a toujours été considérée comme le fondement même de
la Constitution anglaise qui caractérise les institutions politiques dAngleterre
depuis lépoque de la conquête normande (A.V. Dicey, The Law of the Constitution
(10th ed. 1959), à la p. 183). Elle devient un postulat de notre propre
structure constitutionnelle en raison du préambule de la Loi constitutionnelle
de 1982 et de son inclusion implicite dans le préambule de la Loi constitutionnelle
de 1867, en vertu des mots « avec une constitution reposant sur les mêmes
principes que celle du Royaume-Uni »13.
Lorsque les députés sont élus à la Chambre des communes, ils deviennent
des participants et, dune certaine manière, des instruments de notre système
de gouvernance. On exige de chaque élu du Parlement quil sengage à défendre
la primauté du droit, à se conformer aux règles imposées aux parlementaires,
de même quà soutenir et à maintenir notre système démocratique lorsquils
sacquittent des fonctions qui leur sont confiées dans notre démocratie
représentative et responsable. Cette obligation envers le « système » est
imposée à tous les députés.
Obligations envers les électeurs
Alors que les obligations envers la Couronne et celles liées à la primauté
du droit sont primordiales, cest sur le plan des obligations envers les
électeurs que le droit fiduciaire pourrait jouer un rôle. En effet, lobligation
quont les députés de représenter les intérêts de leurs électeurs se trouve
vraiment au cur de leur mandat. En labsence délecteurs à représenter,
les députés nauraient pas de rôle à jouer au sein de notre régime de gouvernement
actuel, ils nauraient pas à prêter un serment dallégeance, il ny aurait
pas de démocratie représentative à défendre et les partis nauraient pas
à procéder à des changements ou à préserver le statu quo. Les obligations
des députés découlent du pouvoir qui leur est conféré par la population.
Bien que le député dépende du pouvoir détenu par lélectorat, une fois
quil est élu, ce sont les électeurs qui dépendent totalement du député,
puisquils sattendent à ce quil exerce les pouvoirs liés à ses fonctions
de façon responsable et de manière à préserver les principes de la démocratie
représentative.
Mais en quoi consiste cette obligation envers les électeurs et comment
les députés sen acquittent-ils? Comment un député représente-t-il ses
électeurs? En agissant comme ils le souhaitent ou en faisant sa propre
évaluation de chaque situation? Quels sont les « intérêts » des électeurs
et comment pourrait-on définir « leurs intérêts supérieurs »? Lorsquon tente
de définir cette obligation de représentation des électeurs, on songe immédiatement
aux divers modèles de représentation, chacun prévoyant une façon particulière
de sacquitter de cette obligation. En fait, le processus décisionnel choisi
par un député pour déterminer lintérêt supérieur de ses électeurs dépend
du modèle de représentation que le député décidera dadopter. Selon David
Docherty, il y a trois modèles principaux de représentation. Il y a tout
dabord le modèle du fiduciaire, qui sapplique aux législateurs qui croient
quon les envoie à Ottawa afin dexercer leur jugement personnel sur les
problèmes qui leur sont présentés. Le deuxième modèle est celui du délégué,
qui est très souvent associé aux politiques populistes comme celles qui
ont permis la montée du Parti réformiste en 1993, et qui veut que les députés
soient les délégués de leurs électeurs, qui sattendent donc à ce que les
élus prennent leurs décisions en fonction des préférences de la majorité
de leurs mandants. Le modèle intermédiaire est celui du politicien, qui
est le préféré des députés qui consultent leurs électeurs lorsque cest
possible, mais qui croient cependant que ce nest pas toujours possible
ou souhaitable de le faire14.
Toutefois, un sentiment important se cache derrière ces modèles de représentation
et les perpétuels débats sur la façon dont les électeurs devraient être
représentés. Dans son livre The Parliament of Canada, le professeur C.E.S.
Franks cite un discours dEdmund Burke quil qualifie de « déclaration la
plus souvent citée en anglais sur les fonctions dun représentant élu ».
Voici les propos de Burke : « Il est de son devoir [celui du député] de sacrifier
son repos, ses loisirs et ses plaisirs aux leurs [ceux de ses électeurs]
et, par-dessus tout, toujours et dans tous les cas, de faire passer leurs
intérêts avant les siens15. » Il y a donc une obligation sous-jacente pour
les députés une obligation que jélèverais dailleurs au rang dobligation
fiduciaire , comme lexprimait Burke : lobligation de représenter les électeurs
de façon honnête, désintéressée et transparente, et ce, peu importe le
modèle de représentation choisi par le député. Par conséquent, lobligation
fiduciaire, soit lobligation dagir dans lintérêt du bénéficiaire, pourrait
servir de base à chaque modèle de représentation. Autrement dit, la notion
dobligation fiduciaire pourrait garantir que, peu importe la façon dont
les députés conçoivent leurs fonctions dans un gouvernement représentatif,
ils devront respecter certaines obligations sous-jacentes pour garantir
lirréprochabilité non pas tant des décisions que du processus décisionnel.
Cette rigueur dans lapproche fiduciaire est nécessaire en raison du caractère
fondamental, dans notre système démocratique, de lobligation dun député
envers ses électeurs. En effet, le maintien de notre système démocratique
exige que les électeurs, cest-à-dire les 32 millions de Canadiens qui ne
sont pas parmi les 308 qui siègent à la Chambre, soient représentés comme
il se doit. Dans une démocratie représentative comme la nôtre, les intérêts
des citoyens ne sont pris en considération au Parlement que par lentremise
de leurs représentants élus; il sensuit quil doit y avoir un minimum
de normes en place pour régir la conduite des députés (ce qui ne suppose
pas que ces normes soient insuffisantes ou déficientes). Des normes visant
à garantir lintégrité du processus décisionnel sont bien en place, mais
jestime que le meilleur moyen de garantir une représentation convenable
est dadopter officiellement une structure de responsabilisation qui tienne
compte des exigences dune relation fiduciaire. Au bout du compte, représenter
comme il se doit une circonscription et ses habitants devrait figurer au
premier plan des préoccupations des députés, même sil sagissait seulement
que chaque député jure daccomplir ses fonctions en respectant les plus
hautes normes éthiques possibles, comme lexige lobligation fiduciaire,
afin de préserver le caractère sacré de cette relation.
Les indices de larrêt Frame et les députés
Comment pourrait-on soutenir que la relation entre un député et ses électeurs
est de nature fiduciaire?
Le premier indice dune telle relation qui est inclus dans larrêt Frame
est que le fiduciaire peut exercer un certain pouvoir discrétionnaire.
Cela sapplique indubitablement aux députés. En effet, les députés jouissent
de pouvoirs discrétionnaires parmi les plus importants au pays, puisque
leurs votes, leurs arguments et leur participation influent sur les règles
qui façonnent notre société. Ces activités font partie intégrante des fonctions
dun député, à un point tel que ce pouvoir discrétionnaire pourrait être
perçu comme ce qui caractérise la fonction de député.
Le deuxième indice dune relation fiduciaire est que le fiduciaire peut
unilatéralement exercer ce pouvoir discrétionnaire de manière à avoir un
effet sur les intérêts juridiques ou pratiques du bénéficiaire. Lexercice
unilatéral du pouvoir discrétionnaire peut être constaté, par exemple,
dans la façon dont les députés prennent leurs décisions individuelles relativement
aux questions législatives. Il ne sagit pas dun exercice unilatéral du
pouvoir en ce sens que les décisions législatives sont habituellement prises
par lensemble des députés, mais il sagit certainement dun geste unilatéral
et individuel du député. Même sils peuvent se sentir contraints par leur
parti, les députés ont toujours la possibilité de voter comme ils le souhaitent,
ce qui indique quils ont la capacité duser de leur pouvoir discrétionnaire
comme ils lentendent. Les décisions législatives prises par les députés,
grâce à lexercice de leur pouvoir discrétionnaire, peuvent certainement
avoir un effet sur les intérêts des électeurs.
En outre, si lon se penche sur dautres exemples dexercice du pouvoir
discrétionnaire des députés, on peut songer au travail quils accomplissent
directement pour leurs électeurs. Quil sagisse dun problème de passeport,
dimmigration ou de pension, les électeurs sadressent à leur député quand
ils sont aux prises avec une situation plus ou moins difficile qui peut
être réglée grâce à lexercice du pouvoir discrétionnaire du député. Vue
sous cet angle, même la décision initiale du député de venir en aide ou
non à un électeur constitue un exercice de son pouvoir discrétionnaire
qui a un effet sur les intérêts du bénéficiaire.
Finalement, le bénéficiaire les électeurs dans ce cas-ci doit être particulièrement
vulnérable ou à la merci du fiduciaire qui détient le pouvoir discrétionnaire.
La vulnérabilité des électeurs par rapport à leurs députés peut être considérée
comme étant à la fois théorique et tout à fait concrète. Ainsi, conformément
à la théorie de la représentation démocratique, y a-t-il plus vulnérable
que de devoir compter sur une personne qui ne vous connaît probablement
pas et pour laquelle vous navez peut-être même pas voté pour exprimer
vos préoccupations et défendre vos intérêts et pour être votre seul porte-parole
dans une institution qui établit les lois qui régissent tous les aspects
de votre vie? Pour ce qui est du caractère plus concret de la vulnérabilité
des citoyens, il y a des problèmes qui cadrent parfaitement avec le champ
daction des politiciens fédéraux, cest-à-dire des dossiers pour lesquels
les citoyens doivent compter sur leur député pour les aider, par exemple
les problèmes de passeport ou dimmigration.
On retrouve donc les trois indices de larrêt Frame dans la relation entre
les députés et leurs électeurs. Il est éclairant danalyser cette relation
à la lumière de ces critères classiques pour établir la présence dune
relation fiduciaire, car on fait ainsi ressortir le pouvoir discrétionnaire
des députés et le déséquilibre qui existe entre les pouvoirs des deux parties.
Il apparaît donc clair et sans équivoque quil faut absolument agir avec
désintéressement et éviter tout conflit dintérêts.
Javancerais donc que la relation entre un député et ses électeurs devrait
constituer un nouveau type de relation fiduciaire de catégorie institutionnelle.
La catégorie des relations fiduciaires institutionnelles, qui inclut les
fiduciaires et les administrateurs dentreprises, ne devrait pas être considérée
comme une catégorie fermée. Comme lécrit Lionel Smith dans son commentaire
sur larrêt Hodgkinson c. Simms, les relations fiduciaires institutionnelles
surgissent automatiquement, en raison de la loi, et lorsquune personne
sengage dans une relation fiduciaire institutionnelle, « il ou elle renonce
à ses intérêts personnels en vertu même de la loi, même si ce nest pas
volontaire ». Smith précise que la création dune nouvelle catégorie pourrait
se faire pour des raisons « communautaires », cest-à-dire des raisons qui
revêtent une importance si grande quelles lemportent sur les préjudices
que pourraient subir des personnes qui se retrouvent dans une relation
rigoureusement contrôlée16. Lextension de lobligation fiduciaire à des
relations entraînant des préjudices qui ne sont pas dordre financier a
été qualifiée de « théoriquement valable » par Robert Flannigan. Il suffit
de penser aux parents qui entretiennent une sorte de relation de fiduciaire
avec leurs enfants ou au médecin qui est tenu à certaines obligations de
fiduciaire envers son patient. Par conséquent, la relation entre un député
et ses électeurs est de celles qui requièrent la plus grande loyauté et
la plus grande intégrité, et elle semble réunir toutes les caractéristiques
habituelles dune relation fiduciaire selon la grille danalyse décrite
dans larrêt Frame17.
Appui actuel à lapplication de lobligation fiduciaire
Un examen des obligations et des aspects éthiques du rôle de « député » serait
particulièrement opportun à ce moment-ci, étant donné la défaite du gouvernement
libéral dans la foulée du scandale des commandites et le dépôt de la Loi
fédérale sur la responsabilité (LFR). Dans leur rôle de représentant, les
députés sont assujettis aux dispositions du Code criminel, de la Loi sur
le Parlement du Canada, ainsi quaux dispositions pertinentes de la Loi
électorale du Canada. Dailleurs, la Loi sur les conflits dintérêts promulguée
par la LFR a donné force de loi à de nombreuses dispositions de lancien
code régissant la conduite des titulaires dune charge publique, même si
elle na quune faible incidence sur le code régissant actuellement la
conduite des simples députés (c.-à-d. de ceux qui ne sont pas ministres).
Ce dernier code, qui régit la conduite des députés lors dun processus
décisionnel, est le Code régissant les conflits dintérêts des députés
(ci-après le Code). Le Comité permanent de la procédure et des affaires
de la Chambre la examiné dans son 54e rapport, déposé en juin 2007. Ce rapport
est donc le dernier en plus de trois décennies de débats pour déterminer
la meilleure façon de régir les intérêts des parlementaires. Le processus
sétait amorcé avec le rapport Les membres du Parlement et les conflits
dintérêts, déposé en 1973. Le rapport du Comité de la procédure recommande
de modifier le Code afin de tenir compte de la LFR de même que de la nécessité
de le rendre plus clair et den assurer une meilleure interprétation. En
gros, le Code précise les exigences concernant les renseignements à divulguer,
la publication de certains renseignements divulgués, les mesures à prendre
en cas de conflit, et les enquêtes relatives à des situations qui ont compromis
ou qui pourraient compromettre la crédibilité dun député. Ces exigences
sont le reflet de ce qui devrait être exigé de toute personne qui souhaite
sacquitter dobligations fiduciaires. Il pourrait savérer très instructif
de procéder à une étude plus approfondie de la pertinence de ces règlements
et de vérifier sils respectent les normes élevées qui sappliquent aux
relations fiduciaires.
Pour notre propos ici, il est important de préciser que les députés sont
déjà tenus de prendre des mesures pour assurer lintégrité de leur processus
décisionnel, et que leur obligation de prendre des décisions sans favoriser
leurs intérêts personnels ou ceux de leur famille est mise en évidence
jusquà un certain point. De plus, lobjet et les principes du Code que
lon retrouve aux articles 1 et 2 décrivent limportance de préserver la
confiance du public à légard des représentants élus, de veiller à ce que
les députés fassent passer lintérêt public avant leurs intérêts personnels,
et de souligner que les intérêts des députés devraient faire lobjet dun
examen public minutieux. Ces articles reprennent presque tous les objectifs
et les principes qui accompagneraient, selon moi, limposition de lobligation
fiduciaire aux députés. Bien sûr, je soutiens que le respect de ces principes
et objectifs commande quon leur accorde le poids et le statut juridique
de lobligation fiduciaire, mais il nen demeure pas moins que les articles 1
et 2 du Code et, dans une large mesure, les exigences imposées aux députés
dans ses autres dispositions montrent quil y a une volonté dassujettir
les députés à des normes de conduite minimales et rigoureuses et que ce
travail est déjà passablement avancé.
Avantages et inconvénients
La reconnaissance dune relation fiduciaire entre les députés et leurs
électeurs pourrait avoir de nombreuses conséquences. Selon Shepherd, il
y a conflit dintérêts lorsquun fiduciaire doit choisir entre les intérêts
du bénéficiaire et les intérêts de toute autre personne, y compris ses
propres intérêts. Ainsi, le député serait tenu de prendre toutes ses décisions,
que ce soit dans les réunions de caucus, à la Chambre ou à son bureau,
de façon transparente et désintéressée pour garantir, dans un premier temps,
labsence de conflit et, dans un deuxième temps, que tout conflit ferait
lobjet dun examen minutieux. Cest là la norme minimale, à la fois exigeante
et essentielle, qui devrait sappliquer à lensemble des députés, et ce,
peu importe leur façon de concevoir leur rôle (par exemple, délégué ou
fiduciaire), et peu importe leur façon dinterpréter les intérêts de leurs
électeurs. Le pouvoir dont est investi un député et la vulnérabilité des
électeurs font en sorte que les décisions dun député ne doivent pas être
prises dans le but de le favoriser lui-même ou sa famille, mais plutôt
strictement dans le cadre de son rôle de représentant. Ceci aurait entre
autres conséquences directes que les députés, ainsi que les membres de
leur famille immédiate, devraient divulguer de manière détaillée des données
financières personnelles. Il faudrait divulguer tout conflit dintérêts
possible et, dans les cas où le député se trouve dans limpossibilité de
prendre une décision sans quil y ait apparence dirrégularité, il devrait
alors se récuser.
Les avantages de la reconnaissance dune relation fiduciaire sont nombreux,
et ils montrent quil faut approfondir ce débat.
Premièrement, la reconnaissance de lexistence dune relation fiduciaire
entre les députés et leurs électeurs soulignerait encore davantage lobligation
quont les députés dagir avec désintéressement en raison du grand pouvoir
qui leur est conféré. Si nous croyons en limportance de la démocratie
(ce qui est certainement le cas) et de notre gouvernement représentatif
(ce qui ne fait encore une fois aucun doute), nous devons faire tout ce
qui est en notre pouvoir pour veiller à ce que la fonction de « représentant »
soit accomplie avec la plus grande honnêteté, la plus grande intégrité
et dans le plus grand respect de léthique. Bien que certaines exigences
régissent déjà la conduite des députés, comme celles qui sont prévues par
le Code par exemple, elles ne semblent pas suffisamment officielles pour
rendre justice aux principes fondamentaux quelles sont censées protéger.
Comme cest le cas jusquà un certain point à lheure actuelle, les règles
sur les conflits dintérêts devraient être fondées sur de solides définitions
de la loyauté, de lhonnêteté et du désintéressement, qui sont des éléments
centraux des obligations dun parlementaire. Ces éléments créent une norme
minimale, mais néanmoins exigeante, qui se trouve à la base de lobligation
de représentation quassument tous les députés après leur élection. À la
différence du Code actuel, lobligation fiduciaire apporte avec elle des
siècles de jurisprudence et de doctrine qui rendraient crédibles toute
application de cette obligation aux députés dans un contexte moderne, en
plus de peser de tout le poids dun régime juridique depuis longtemps établi
et qui met laccent sur limportance des exigences connexes. Ainsi, on
institutionnaliserait les exigences en matière de dessaisissement, de divulgation
et de récusation dune façon quun code qui peut apparemment être modifié
par le Parlement selon son bon vouloir ne pourrait pas le faire.
Jaccueillerais favorablement certaines conséquences concrètes dune plus
grande insistance sur le « désintéressement ». Avant tout, un régime plus
strict axé davantage sur le désintéressement et la loyauté viendrait renforcer
le fait que la fonction qui consiste à représenter convenablement des dizaines
de milliers de personnes ne permet pas vraiment de « faire campagne constamment »,
un comportement observé fréquemment dans le cas de gouvernements minoritaires.
Les députés sont élus pour représenter leurs électeurs le plus fidèlement
possible pendant leur mandat. Afin dassurer lavenir de leur carrière
politique, les députés peuvent toujours espérer quils prendront, pendant
la durée de leur mandat de représentation de leur collectivité, suffisamment
de décisions à la fois médiatisées et populaires pour garantir leur réélection,
Cependant, idéalement, on devrait sattendre à ce que leur réélection ne
fasse pas le moindrement partie de leurs priorités dans leurs activités
quotidiennes. Ils devraient servir lensemble de leurs électeurs, partisans
ou non, et ils devraient prendre le temps de rencontrer divers derniers,
même si ces groupes ne les aideront pas sur le plan politique.
Deuxièmement, un régime fiduciaire ferait non seulement ressortir les divers
aspects des obligations des députés envers leurs électeurs, mais il mettrait
aussi en lumière le rôle unique et essentiel quils jouent dans notre grand
système démocratique. Limposition dobligations juridiques strictes aux
députés, qui les forceraient à se détourner des mauvaises influences et
à se récuser au besoin, aiderait la population à faire davantage confiance
à ses représentants, aux décisions quils prennent et, finalement, au gouvernement
dans son ensemble. De plus, lobligation fiduciaire constitue un moyen
de faire prendre conscience aux députés eux-mêmes de leur obligation dêtre
des représentants dignes de confiance, et de faire une distinction entre
cette obligation et les nombreuses autres obligations des députés. Ainsi,
on pourra garantir aux électeurs une représentation adéquate, caractérisée
par une conduite conforme à des normes éthiques minimales. Cette plus grande
insistance sur lobligation fiduciaire est nécessaire, car, lorsquils
se retrouvent face aux réalités de leurs fonctions, les députés peuvent
facilement perdre de vue leur rôle au sein de notre démocratie parlementaire,
dautant plus que la Chambre peut parfois ressembler à une institution
où linfluence dun seul député savère quelque peu insignifiante. Il ne
fait aucun doute que les exigences liées à la fonction de député sont déjà
considérables. En effet, les déplacements constants, les journées de travail
éreintantes et la nécessité dêtre incroyablement informé sur une pléthore
de sujets transforment leur travail en une tâche redoutable. De plus, comme
leurs faits et gestes sont constamment scrutés à la loupe, ils se retrouvent
pratiquement toujours sous les feux de lactualité. Nous devons toutefois
les encourager à ne pas oublier leur « rôle institutionnel », en ce sens
quils représentent réellement le seul instrument dont chaque citoyen majeur
dispose pour participer au processus démocratique. Si nous veillons avant
tout à ce que les décisions soient prises dans un contexte transparent
et libre de tout conflit, la relation entre les électeurs et les députés
sen trouvera également protégée, ce qui convient tout à fait pour une
relation aussi importante.
Enfin, limposition de lobligation fiduciaire préserverait lintégrité
du processus décisionnel. Pour que la Chambre des communes soit réellement
responsable devant les Canadiens, les décisions prises par les députés
doivent pouvoir être évaluées. Ces décisions doivent donc être rendues
publiques, comme cest actuellement le cas. Cependant, pour évaluer ces
décisions suis-je bien représenté ou cette décision devait-elle être prise? ,
les Canadiens doivent non seulement savoir quelle a été la décision, mais
pouvoir constater comment elle a été prise. À cet égard, même si le public
a facilement accès aux transcriptions de la plupart des débats et des réunions
de comités, les discussions entourant les décisions prises dans les caucus
ou dans les réunions du Cabinet restent hors de notre portée. Il sensuit
que nous devons avoir la conviction que nos représentants garderont nos
intérêts en tête lorsquils prendront ces décisions à huis clos, et quils
ne se laisseront pas influencer par leurs intérêts personnels ou les intérêts
de toute autre personne que leurs électeurs. Le désintéressement et la
conduite rigoureuse que le droit fiduciaire exige du député, qui, idéalement,
renonce à tout intérêt personnel pendant la durée de son mandat, devraient
être considérés comme une partie intégrante des fonctions du député autant
que son vote. Cest donc dire que les motifs du vote sont tout aussi importants
que lacte de voter lui-même. Cela nabolit pas pour autant le privilège
des députés de prendre leurs propres décisions; dailleurs, on pourrait
débattre ad vitam æternam de la définition « des intérêts supérieurs des
électeurs » et de nombreux motifs différents pourraient être invoqués. En
fait, limposition de lobligation fiduciaire entraînerait simplement que
le député doit défendre les intérêts des électeurs et soulignerait ce que
les députés ne peuvent pas faire, à savoir prendre une décision en fonction
de leurs intérêts personnels ou de ceux dun parent, par exemple.
Il y a aussi de nombreux inconvénients à la reconnaissance de lexistence
dune relation fiduciaire entre les députés et les électeurs. Premièrement,
comme il est déjà difficile dattirer des gens talentueux en politique,
limposition dobligations fiduciaires rendrait le travail du politicien
encore plus ardu sur le plan juridique. Bien que jestime que cette obligation
fiduciaire fasse partie des exigences permettant de garantir que ce travail
soit fait correctement, nous devrions tenir compte de son impact sur le
bassin de candidats. Cette décision soulèverait sans doute des protestations
de la part dau moins quelques-uns des députés actuels, qui pourraient
présenter des arguments convaincants, comme le fait queux-mêmes et les
membres de leur famille sont déjà tenus de divulguer une très grande quantité
de renseignements personnels, dont beaucoup sont rendus publics.
Deuxièmement, toute imposition de lobligation fiduciaire devrait se faire
avec prudence, et conformément à la jurisprudence et à la doctrine qui
se sont constituées au fil des siècles. À elle seule, cette tâche pourrait
se révéler impossible, en particulier à la lumière de la complexité de
la doctrine fiduciaire et des difficultés que ce concept a posées pour
nos propres tribunaux, deux facteurs bien connus. Il est essentiel que
toute extension de la catégorie des relations fiduciaires institutionnelles
repose sur des fondements solides, ce qui représente, pour le moins, tout
un défi.
Troisièmement, lapplication de lobligation fiduciaire aux députés entraînerait
de nombreux problèmes de logistique qui pourraient eux-mêmes constituer
des obstacles insurmontables. Ces problèmes sont très proches des difficultés
rencontrées pour assurer lapplication et le respect du Code qui, même
sil nen a ni le titre, ni leffet juridique, rassemble certainement bon
nombre des principes et objectifs qui accompagneraient limposition de
lobligation fiduciaire. Par exemple, on peut se demander si cette obligation
fiduciaire pourrait être officiellement imposée aux députés par voie législative.
Une telle démarche nous obligerait à suivre un processus complexe et délicat
qui exigerait une codification attentive des normes minimales que tous
les députés doivent respecter à légard de leurs électeurs. Or, une codification
dune telle complexité il faudrait, en effet, tenir compte de facteurs
historiques, théoriques et pratiques représente une entreprise risquée,
non seulement parce quil pourrait être impossible de la mener à bien de
façon aussi élaborée que nécessaire, mais aussi parce que la codification
de cet aspect de la fonction de député aurait un impact sur dautres aspects
de son travail aussi. Parmi les autres problèmes à régler, il faudrait,
entre autres, déterminer qui serait chargé dexaminer la conduite des députés,
si les tribunaux pourraient intervenir automatiquement, quelle pourrait
être la « sanction » imposée aux députés qui manquent à leur obligation fiduciaire,
et si les électeurs pourraient eux-mêmes exercer un recours.
En outre, les privilèges accordés à la Chambre des communes et à ses députés
pourraient présenter un obstacle à la reconnaissance dune obligation fiduciaire
ou, du moins, nécessiter une application « spécifiquement parlementaire ».
Bien quil existe déjà des régimes juridiques par exemple, en matière
de corruption qui ont une influence sur les députés et sur leur façon
de sacquitter de leurs fonctions, limposition de lobligation fiduciaire
pourrait avoir pour conséquence dempêcher la Chambre de sanctionner les
députés et, de manière plus générale, de réglementer ses affaires internes.
Qui plus est, si le régime fiduciaire devait être établi par voie jurisprudentielle
plutôt que législative, cela soulèverait également la question du privilège
parlementaire dans un contexte de contrôle judiciaire.
Conclusion
En définitive, nous avons besoin dun concept qui permette de définir la
notion de responsabilité de manière plus concrète pour les députés. Or,
le concept dobligation fiduciaire le permet justement.
Lobligation fiduciaire ne constitue daucune manière un système simple
et rigide. Cependant, les incessantes discussions sur ce rôle du droit
fiduciaire devant nos tribunaux et au sein des spécialistes notamment
pour déterminer jusquoù sétend lobligation fiduciaire et le sens à donner
à cette obligation devraient nous montrer quil ne faut pas fermer la
porte à une extension de lobligation fiduciaire à la sphère publique,
et aux députés en particulier. Lequity a permis de combler les failles
de la common law et, selon moi, le concept dobligation fiduciaire pourrait
compléter dautres notions comme la responsabilité et la représentation,
tout comme lequity a complété la common law au fil des ans.
Cette entreprise se butte toutefois à de sérieux obstacles, tant sur le
plan juridique que sur celui des conventions parlementaires, mais ce débat
doit, tout de même, avoir lieu. En examinant cette relation plus en détail
et en énonçant certaines des obligations quelle comporte, nous pouvons
entreprendre un examen approfondi de cette importante relation. Somme toute,
je crois fermement que les députés sont vraiment motivés à bien faire leur
travail et à bien servir leurs électeurs. La reconnaissance de lexistence
dune relation fiduciaire ne ferait que renforcer et protéger cette relation
essentielle en confirmant la place centrale quelle occupe dans notre système
démocratique. Elle garantirait, en outre, que cette relation entre les
députés et les électeurs qui est nécessairement inégale, puisquune partie
détient un pouvoir discrétionnaire sur une autre plus vulnérable demeure
une relation en laquelle les citoyens peuvent avoir la plus grande confiance.
Notes
1. Leonard Ian Rotman, Fiduciary Law, Toronto, Carswell, 2005, p. 13. La
très honorable Beverley McLachlin, « The Place of Equity and Equitable Doctrines
in the Contemporary Common Law World: A Canadian Perspective », dans Donovan
W. M. Waters, dir., Equity, Fiduciaries and Trusts, Toronto, Thompson Canada
Limited, 1993, p. 37-55, à la page 39.
2. Lionel Smith, « Case Commentary on Hodgkinson v. Simms » (1995), 74 Revue
du Barreau canadien 714, à la page 730. (Ci-après Smith.) Rotman, précité
à la note 1, p. 2, 18 et 19.
3. Rotman, précité à la note 2, p. 153, 2.
4. P.D. Finn, « The Fiduciary Principle », dans T.G. Youdan, dir., Equity,
Fiduciaries and Trusts, Toronto, Thompson Canada Limited, 1989, p. 1-56,
à la page 2. (Ci-après Finn.)
5. Smith, précité à la note 2, p. 717. Rotman, précité à la note 1, p. 2
et 6.
6. Frame c. Smith, [1987] 2 R.C.S. 99, paragraphe 60.
7. Hodgkinson c. Simms, [1994] 3 R.C.S. 377, p. 409.
8. Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, p. 384, citant larticle dErnest
Weinrib intitulé « The Fiduciary Obligation » (1975), 25 University of Toronto
Law Journal 1, p. 7.
9. Matthew Conaglen, « The nature and function of fiduciary loyalty » (2005),
121 Law Quarterly Review 452, p. 459-460.
10. Eugene Forsey, Les Canadiens et leur système de gouvernement, 6e éd.,
Sa Majesté la Reine aux droits du Canada, 2005, p. 1.
11. Le serment se lit comme suit : « Je, A.B., jure que je serai fidèle et
porterai vraie allégeance à Sa Majesté la Reine Victoria. N.B. Le nom
du Roi ou de la Reine du Royaume-Uni de la Grande-Bretagne et de lIrlande,
alors régnant, devra être inséré, au besoin en termes appropriés. » James
Robertson, Les serments dallégeance et la Chambre des communes du Canada,
Ottawa, Bibliothèque du Parlement, révisé en septembre 2005, p. 16-17.
12. Robertson, ibid., p. 3.
13. Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S.
721, paragraphe 63.
14. David C. Docherty, Mr. Smith Goes to Ottawa: Life in the House of Commons,
Vancouver, UBC Press, 1997, p. 143-144. Voir aussi Jack Stilborn, Le député
fédéral au Canada : un rôle en mutation?, Ottawa, Bibliothèque du Parlement,
31 mai 2002, p. 16-17.
15. C.E.S. Franks, The Parliament of Canada, Toronto, University of Toronto
Press, 1987, p. 57.
16. Smith, précité à la note 2, p. 725.
17. Robert Flannigan, « The Boundaries of Fiduciary Accountability » (2004),
83 Revue du Barreau canadien, 35, à la page 72; M.(K.) c. M.(H.), [1992]
3 R.C.S. 6; Norberg c. Wynrib, [1992] 2 R.C.S. 224.
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